“AS GLOSAS DE CRÉDITOS DE ICMS efetuadas pelo fisco paulista com base nO COMUNICADO CAT Nº 36/2004”.

Nos últimos meses os contribuintes paulistas vêm observando os primeiros desdobramentos judiciais da política adotada pelo Estado de São Paulo quanto à glosa nos adquirentes aqui estabelecidos de créditos de ICMS, oriundos de incentivos fiscais concedidos unilateralmente em operações interestaduais por outros entes federativos.

Apesar deste expediente já ser de uso da fiscalização paulista, haja vista a vedação a créditos incentivados, prevista no art. 36, §3º, da Lei nº 6.374/89, ele ganhou maior notoriedade com a publicação do Comunicado Estadual CAT nº 36, de 29/07/2004, que confirmou, de forma expressa, a impossibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos do art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 24, de 07/01/1975. Estes dispositivos dispõem sobre a obrigatoriedade de celebração de acordos específicos entre os Secretários das Fazendas Estaduais no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para a concessão de quaisquer isenções, benefícios fiscais ou incentivos a titulo de ICMS.

O artigo 8º da LC nº 24/75 determina que a inobservância de suas regras acarreta a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor das mercadorias, além da exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que concedeu remissão do débito correspondente.

A Coordenação da Administração Tributária de São Paulo entende a edição do Comunicado CAT como uma forma de defesa da economia paulista, já que impede a fruição de créditos destacados em nota fiscal que não tenham sido efetivamente recolhidos no Estado de origem, por incentivos concedidos em desconformidade com a LC nº 24/75.

O citado diploma legal foi alvo de diversas criticas, pois muitos entendem que o Governo do Estado de São Paulo deveria buscar, por meio de ADIN´s, a declaração de inconstitucionalidade dos benefícios concedidos por outros Estados, não sendo a glosa do credito (instrumento hoje aplicado), o meio apto a solucionar o dilema.

Diante do referido cenário, muitos contribuintes ingressaram com demandas judiciais específicas visando afastar a aplicação do Comunicado CAT nº 36/2004 e conseqüente glosa de créditos fiscais, tendo sido, inclusive, proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) pelo Governador do Estado do Amazonas com o intuito de eliminar o referido comando normativo paulista do ordenamento jurídico.

Em recente decisão, proferida em meados de fevereiro deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) não conheceu o mérito da ADIN nº 3.350, ajuizada pelo governo amazonense, refutando-a sob o argumento de que o Comunicado CAT nº 36/2004 é apenas informativo, visando prestar esclarecimentos aos contribuintes paulistas, não podendo, portanto, ser alvo de controle de constitucionalidade.

Recentemente, o Governador do Distrito Federal propôs a ADIN nº 3.692 para rediscutir o tema, atacando diretamente a previsão do art. 36, §3º, da Lei nº 6.374/89, o que em nossa opinião obrigará o Pretório Excelso a manifestar-se definitivamente sobre o a questão.

No Estado de São Paulo as Varas da Fazenda Pública e o Tribunal de Justiça vêm negando tutelas ou liminares ou revogando aquelas anteriormente concedidas a determinados contribuintes para impedir a glosa de créditos pelo Fisco paulista.

Atualmente não temos notícias de decisões em vigor favoráveis aos contribuintes, em decorrência da suspensão determinada pelo Tribunal de Justiça local, a pedido da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, de todas as decisões provisórias relacionadas com a questão em estudo.

esse contexto, fica o alerta aos contribuintes a respeito da possibilidade de glosa, por parte das autoridades fiscais, dos créditos de ICMS escriturados em discordância com o Comunicado CAT nº 36/2004. Desta forma enquanto a questão em tela não se pacifica, nossa orientação é que se vislumbrem novas alternativas à redução da carga tributária do ICMS, fulcradas em ações de planejamento tributário cuja abordagem não se resuma ao mero uso de incentivos fiscais concedidos unilateralmente para operações interestaduais.

Alessandro Barreto Borges ( alessandro.borges@benicio.com.br )
Renata Kalil Sadi ( renata.sadi@benicio.com.br )