Suspensão e Extinção da Pretensão Punitiva do Estado

Os crimes tributários previstos na Lei nº 8.137/1990 e os crimes previdenciários especificados, atualmente, no Código Penal sujeitam os infratores, contribuinte e/ou responsáveis, a penas de reclusão ou detenção. Em que pese a pretensão punitiva estatal visando resguardar a ordem pública, o curso das ações penais e a aplicação das referidas penas vem sendo flexibilizadas pela suspensão ou extinção da jus puniendi em face, respectivamente, do parcelamento do débito ou de seu integral pagamento.

Isso porque a legislação penal tributária tem cada vez mais se inclinado a servir como instrumento de caráter utilitarista, ou seja, direcionar implicitamente o contribuinte a recolher aos cofres públicos o imposto ou contribuição devidos, relevando o dolo incorrido na prática do ilícito.

Dessa forma, discorreremos de forma geral sobre os aspectos práticos relacionados a esses dois institutos tão importantes na esfera penal.

I – Dos Parcelamentos como Forma de Suspensão da Punibilidade

A concessão pela Administração Pública nos últimos anos de parcelamentos especiais têm implantado novas conformações à pretensão punitiva estatal, no que se refere aos crimes tributários. Vejamos:

LEI Nº 9.964/2000 (REFIS)

“Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (Art.168-A e 337-A do CP) , durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis , desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.” (Destacamos)

LEI Nº 10.684/2003 (PAES)

“Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º - A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.” (Destacamos)

Como se pode perceber do REFIS para o PAES houve uma considerável evolução do mecanismo da suspensão da pretensão punitiva, haja vista que no contexto da Lei nº 10.684/03 para a suspensão bastava aderir ao parcelamento mesmo que a denúncia já houvesse sido recebida.

II – Da Extinção da Punibilidade pelo Pagamento

A Lei nº 9.249/1995, em seu artigo 34, definiu que “e xtingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

Com a publicação da Lei do REFIS, houve a instituição de dispositivo semelhante aos optantes deste tipo de parcelamento abarcando, portanto, as dívidas previdenciárias incluídas no programa.

“Art. 15. (...)

§3º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições socais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.”

Finalmente, em 30.05.2003 foi editada a Lei Federal nº 10.684, que ao tratar do PAES, dispôs em seu artigo 9º sobre as implicações que a adesão ao parcelamento especial traz na esfera penal, sendo oportuno destacar aqui a previsão de seu §2º.

“Art. 9º. (...)

§2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Assim como na questão da suspensão da pretensão punitiva, mais uma vez nota-se um abrandamento promovido pelo legislador, agora para a questão da extinção da punibilidade pelo pagamento.

Diferentemente do que ocorria no REFIS onde a extinção da punibilidade apenas se operava caso a opção pelo Programa fosse feita antes do recebimento da denúncia, no PAES, este marco temporal é ignorado, não dispondo a lei sobre qualquer restrição no que diz respeito ao momento da adesão ao parcelamento.

A questão que se coloca, em face de todas as determinações legais elencadas, diz respeito à amplitude, ou melhor, à abrangência que a suspensão e a extinção da punibilidade devem ter.

A Lei nº 10.684/03 que criou o PAES, dentro de uma interpretação sistemática:

•  não determinou qual parcelamento tem o condão de suspender a pretensão punitiva do Estado;

•  nem afirmou que o pagamento que leva à extinção da punibilidade a qualquer momento, mesmo após a denúncia seria somente aquele relacionado a quitação das parcelas do regime de parcelamento.

Existem juristas que sob uma outra ótica tentam, inclusive atribuir à concessão do parcelamento ainda que não integralmente pago o efeito de extinção da punibilidade, contudo, tal tese não sendo acatada pelos tribunais superiores. Vejamos algumas manifestações jurisprudenciais:

“EMENTA: APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DA RETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA. As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo 9º, § 2º, da citada Lei n. 10.684/03.

Este preceito, que não faz distinção entre as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar a extinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados. Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º. O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação. Podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendo portanto, lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo 5º, XL da Constituição do Brasil. Ordem deferida...”.(STF, AHC 85.452/SP, Relator(a):Min. EROS GRAU, Julgamento: 17/05/2005. Órgão Julgador: 1º Turma, Publicação: DJ 03.06.2005)”

“HC 81929 / RJ - RIO DE JANEIRO

Julgamento: 16/12/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 27-02-2004

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP.

O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.”

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTERIORMENTE AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. CAUSA DE SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ação penal justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não ocorre na hipótese dos autos. Precedentes.

2.O parcelamento de débito tributário é causa de suspensão da pretensão punitiva estatal durante o período em que o devedor Estiver incluído no programa de parcelamento, à luz do art. 9º, caput, da Lei 10.684/03 (Precedente do STF), que não se confunde com causa de extinção da punibilidade.

3.Comprovado o inadimplemento do acordo firmado – que apenas suspendeu a pretensão punitiva estatal enquanto o contribuinte estivesse honrando o compromisso assumido –, não se pode impedir o recebimento da denúncia ou obstar o andamento de ação penal instaurada em decorrência da prática de crime contra a ordem tributária.

4.Ordem denegada. (STJ, HC 40950/SP, MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma, Julgamento: 15.12.05, DJ: 10.04.06)”

Como se nota, o objetivo do legislador, e assim também interpretado pela jurisprudência, tem sido relevar o dolo da conduta delituosa se o contribuinte efetuar o pagamento das exações não recolhidas. Em suma a tendência assumida pelos tribunais é a despenalização dos crimes tributários nas hipóteses de pagamento a qualquer tempo.

A análise desses institutos atualmente reveste-se de importância em decorrência da tramitação da Medida Provisória nº 280/2006, que reabre o prazo do parcelamento conhecido como Refis, previsto na Lei nº 9.964/00. A aprovação do chamado Refis III está dependendo apenas de sanção presidencial.

Dessa forma, caso o novo parcelamento seja reconhecido, os contribuintes terão a oportunidade de buscar a suspensão da pretensão punitiva do Estado no que tange aos chamados crimes tributários. A dúvida que ainda remanesce é a respeito do alcance que será dado à referida suspensão.

Renata Kalil Sadi (renata.sadi@benicio.com.br)
Alessandro Barreto Borges (alessandro.borges@benicio.com.br)